什么是建設(shè)工程，每個(gè)人腦海中馬上會(huì)浮現(xiàn)出工程的場(chǎng)景，必然是一棟大樓、一座橋梁、一排廠房，這不都是建設(shè)工程嗎？是的，這是建設(shè)工程，那么一個(gè)泳池是建設(shè)工程嗎？一個(gè)直入云霄的大煙囪是建設(shè)工程嗎？有建筑工程又有建設(shè)工程，二者有什么邊界嗎？家里蓋一個(gè)小房子是建設(shè)工程嗎？區(qū)分起來(lái)確實(shí)比較棘手。
一、確定建設(shè)工程范圍的必要性
建設(shè)工程有其特殊性，一個(gè)施工合同如果確定施工的對(duì)象是建設(shè)工程，那么這個(gè)案件發(fā)生糾紛之后必須適用不動(dòng)產(chǎn)的專(zhuān)屬管轄，即由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄案件，其他法院不具有管轄權(quán)，當(dāng)事人也不得約定排除專(zhuān)屬管轄，但如果確定施工對(duì)象不是建設(shè)工程，則不存在專(zhuān)屬管轄的限制。同樣的，如果確定屬于建設(shè)工程，在承包人進(jìn)行工程建設(shè)的工程款未能支付時(shí)，享有優(yōu)先于抵押權(quán)等權(quán)利通過(guò)拍賣(mài)工程的價(jià)款實(shí)現(xiàn)債權(quán)。在承包人主張工程款時(shí)，不但可以基于合同的相對(duì)性這一基本原則，向與其具有合同關(guān)系的發(fā)包人主張工程款，還可以突破合同相對(duì)性向建設(shè)單位主張工程款，要求其在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。另外，建設(shè)工程的施工主體有資質(zhì)的特殊要求，也有工程規(guī)劃等程序控制的要求，如果不具備這些條件，合同將被認(rèn)定無(wú)效。而非建設(shè)工程，則不具備這些特征，為了確定是否能夠享有這些特定的權(quán)利或者約束，我們必須對(duì)建設(shè)工程的范圍進(jìn)行界定。
二、建設(shè)工程邊界判定的法律依據(jù)
從立法層面，《建筑法》第2條規(guī)定，本法所稱(chēng)建筑活動(dòng)，是指各類(lèi)房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。建筑法不但沒(méi)有給予建設(shè)工程的明確定義，反而帶入建筑的名稱(chēng)，與建設(shè)工程是什么關(guān)系呢？《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第2條之規(guī)定，本條例所稱(chēng)建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道、設(shè)備安裝工程及裝修工程。該條例雖然解決了建設(shè)工程和建筑工程的關(guān)系，但就建設(shè)工程本身，僅是對(duì)建設(shè)工程的類(lèi)型進(jìn)行了劃分，并沒(méi)有給出準(zhǔn)確的定義?！督ㄔO(shè)工程分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)[附條文說(shuō)明] 》GB/T 50841-2013第2.0.1規(guī)定，建設(shè)工程是為人類(lèi)生活、生產(chǎn)提供物質(zhì)技術(shù)基礎(chǔ)的各類(lèi)建（構(gòu)）筑物和工程設(shè)施。此規(guī)定只是對(duì)建設(shè)工程的功能進(jìn)行了描述，并沒(méi)有對(duì)邊界進(jìn)行準(zhǔn)確定義，無(wú)法直接解決建設(shè)工程邊界劃分的疑團(tuán)。三、建設(shè)工程范圍確定的司法實(shí)踐情況
（一）存在爭(zhēng)議的事項(xiàng)
1、園林綠化工程
園林綠化工程是否屬于建設(shè)工程的范圍，各地法院對(duì)此判決理由不一，裁判結(jié)果不同。
（1）2022年9月福建高院發(fā)布《建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問(wèn)題解答》，對(duì)園林綠化工程是否屬于建設(shè)工程的觀點(diǎn)為：國(guó)家已取消對(duì)城市園林綠化企業(yè)的資質(zhì)要求，園林綠化工程一般情況下不應(yīng)認(rèn)定為建設(shè)工程；按照承攬合同處理。
（2）北京市第三中級(jí)人民法院（2016）京03民轄終689號(hào)裁判認(rèn)為，園林綠化工程包含苗木供應(yīng)、種植養(yǎng)護(hù)，實(shí)施相關(guān)附屬工作及所用機(jī)械設(shè)備，不涉及建設(shè)工程施工合同中的建筑及其配套的安裝活動(dòng)，因此不能認(rèn)定為建設(shè)工程合同糾紛。
（3）河南省鶴壁市中級(jí)人民法院（2022）豫06民轄終11號(hào)裁判認(rèn)為，鶴壁市新城區(qū)海綿城市建設(shè)水系生態(tài)治理工程建設(shè)項(xiàng)目護(hù)城河段工程施工范圍內(nèi)相關(guān)綠化工程的施工，屬于建設(shè)工程。
（4）山西省大同市中級(jí)人民法院（2019）晉02民轄終91號(hào)裁判認(rèn)為，大同古長(zhǎng)城綠道（新榮區(qū)）生態(tài)造林規(guī)劃施工合同，屬于建設(shè)工程。
（5）《中國(guó)法院年度案例》（2022年本）案例裁判要旨：但涉案“綠化施工”應(yīng)屬于廣義的“建設(shè)工程施工”。
（6）江蘇高院民一庭在《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》，2017年4月13日住建部取消了園林、綠化資質(zhì)，但仍然需要受到建設(shè)主管部門(mén)的監(jiān)管，屬于建設(shè)工程，適用建設(shè)工程合同的規(guī)定。
上述第（1）、（2）種觀點(diǎn)認(rèn)為，園林綠化不屬于建設(shè)工程的范圍，觀點(diǎn)（3）——觀點(diǎn)（6）認(rèn)為屬于建設(shè)工程的范圍，但對(duì)于判定理由的表述均不夠充分，沒(méi)有法理分析作為支撐，實(shí)務(wù)中尚存爭(zhēng)議。
2、裝飾裝修工程
裝飾裝修工程是否屬于建設(shè)工程的范圍，對(duì)此各地法院裁判標(biāo)準(zhǔn)不一，但是根據(jù)工程裝修的劃分，可以分為家裝（家庭裝飾裝修）和工裝（公共場(chǎng)所設(shè)施裝修），工裝屬于建設(shè)工程的范圍，家裝則不屬于建設(shè)工程的范圍。家庭裝飾裝修規(guī)模有限、價(jià)款數(shù)額較低，房屋所有權(quán)人自行裝修往往不會(huì)簽訂書(shū)面合同，設(shè)計(jì)圖紙、預(yù)算、材料等往往不明確，隨意性較強(qiáng)，如委托家裝公司進(jìn)行裝修，大多數(shù)裝修公司并無(wú)相應(yīng)建筑業(yè)資質(zhì)，合同也不會(huì)因缺失資質(zhì)而無(wú)效，但施工流程沒(méi)有嚴(yán)格約束和監(jiān)管，竣工驗(yàn)收手續(xù)更為簡(jiǎn)單，不宜適用建設(shè)工程的法律規(guī)定。各地裁判觀點(diǎn)如下：
（1）四川高院（2014）川民申字第474號(hào)裁判認(rèn)為，最高人民法院2004年12月8日發(fā)布的《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》明確規(guī)定了裝修裝飾工程屬于建設(shè)工程。
（2）長(zhǎng)沙中院（2020）湘01民終10215號(hào)裁判認(rèn)為，按不動(dòng)產(chǎn)糾紛專(zhuān)屬管轄的建設(shè)工程施工合同糾紛，不限于《民事案件案由規(guī)定》的建設(shè)工程合同糾紛項(xiàng)下的第三個(gè)第四級(jí)案由“建設(shè)工程施工合同糾紛”，還包括該項(xiàng)下的建設(shè)工程施工相關(guān)的案件“建設(shè)工程分包合同糾紛”和“裝飾裝修合同糾紛”。
（3）上海奉賢區(qū)法院（2012）奉民三(民)初字第1855號(hào)裁判認(rèn)為，裝飾裝修合同關(guān)系為建設(shè)工程合同關(guān)系的一種，應(yīng)具有裝飾裝修的施工資質(zhì)。
（4）南京中院（2018）蘇01民終8093號(hào)裁判認(rèn)為，《民事案件案由規(guī)定》中的建設(shè)工程施工合同糾紛雖包括裝飾裝修合同糾紛，但僅包括非家庭裝飾裝修合同糾紛，不包括家庭裝飾裝修合同糾紛。
（5）《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》第6條規(guī)定：“施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下（含兩層）農(nóng)民住宅，或者進(jìn)行家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修，當(dāng)事人僅以施工人缺乏相應(yīng)資質(zhì)為由，主張合同無(wú)效的，一般不予支持?！?/p>
（6）高法（2014）民申字第938號(hào)裁判認(rèn)為，《建筑法》并未要求室內(nèi)裝修裝飾施工必須資質(zhì)。建設(shè)部《建筑裝飾裝修工程設(shè)計(jì)與施工資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》核定從事建筑裝飾裝修工程設(shè)計(jì)與施工活動(dòng)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)的依據(jù)，但并未明確規(guī)定未取得資質(zhì)企業(yè)不得進(jìn)行裝飾裝修工程施工，且該規(guī)定系部門(mén)規(guī)章，不適用建設(shè)工程規(guī)定。
（7）上海中院（2018）滬01民終12851號(hào)裁判認(rèn)為，家庭裝修工作不涉及變動(dòng)建筑主體和承重結(jié)構(gòu)及私自拆改專(zhuān)業(yè)設(shè)施等情形，沒(méi)有施工資質(zhì)不影響雙方簽訂的《家庭裝修合同》的效力。
從上述觀點(diǎn)可知，裁判觀點(diǎn)對(duì)裝飾裝修合同是否屬于建設(shè)工程的范圍尚未確定，但是對(duì)于裝飾裝修合同的類(lèi)型應(yīng)當(dāng)進(jìn)行劃分，如上所述，家裝因其特殊性不宜歸屬于建設(shè)工程合同的范圍，但公共場(chǎng)所如商場(chǎng)、車(chē)站等大型場(chǎng)所的裝修對(duì)資質(zhì)有具體要求、資金投入較大，對(duì)進(jìn)場(chǎng)施工、工期和質(zhì)量有明確要求，施工流程較為規(guī)范，應(yīng)當(dāng)歸屬于建設(shè)工程的范圍。
3、大型設(shè)備安裝
大型設(shè)備安裝常用于工業(yè)生產(chǎn)線及配套設(shè)施的建設(shè)，所涉規(guī)模較大，往往采用設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工的承包模式，對(duì)資質(zhì)有相應(yīng)要求，具有一定的技術(shù)難度，包含土建施工內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)歸屬于建設(shè)工程的范圍，但部分安裝工程僅涉及設(shè)備定做、加工、安裝，更符合承攬合同的特征，對(duì)此各地法院的裁判也印證了作者的觀點(diǎn)。
（1）新疆高院（2019）新民初15號(hào)裁判認(rèn)為，年產(chǎn)75萬(wàn)噸連軋棒材生產(chǎn)線、年產(chǎn)55萬(wàn)噸高速線材生產(chǎn)線、及配套設(shè)施，在性質(zhì)上屬于建設(shè)工程施工合同。
（2）江蘇高院(2017)蘇民終371號(hào)裁判認(rèn)為，65萬(wàn)噸金屬鐵深加工生產(chǎn)線工程設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工的總承包合同，性質(zhì)上屬于建設(shè)工程合同。
（3）廣西來(lái)賓中院(2017)桂13民終993號(hào)裁判認(rèn)為，50t/h白云石粉加工生產(chǎn)線進(jìn)行施工，本案工程是廠房建筑工程，即有承臺(tái)、地梁、地面硬化等土建工程施工，也包括鋼結(jié)構(gòu)安裝以及消防、水電等方面的工程施工，應(yīng)屬于建設(shè)工程的施工范圍。
（4）山東濰坊中院(2017)魯07民轄終593號(hào)裁判認(rèn)為，《機(jī)電設(shè)備安裝工程施工合同》僅涉及機(jī)電設(shè)備定做、加工和安裝，并未涉及《中華人民共和國(guó)建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》所規(guī)定的建設(shè)工程范疇，故本案應(yīng)屬于承攬合同糾紛。
（5）河北承德中院(2021)冀08民終1726號(hào)裁判認(rèn)為，本案加工、制作、安裝流水線模臺(tái)，系承攬合同法律關(guān)系。
從以上觀點(diǎn)可知，除設(shè)備安裝外，工程包含土建施工且規(guī)模較大時(shí)常被認(rèn)定歸屬于建設(shè)工程合同范圍，故以上因素須結(jié)合判定。
（二）無(wú)爭(zhēng)議的事項(xiàng)
1、中央空調(diào)安裝
根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第二條：“本條例所稱(chēng)建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程”。2015版本《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，各類(lèi)建筑工程項(xiàng)目的設(shè)備、線路、管道的安裝，應(yīng)當(dāng)具備“建筑機(jī)電安裝工程專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)”，建筑機(jī)電安裝工程承包資質(zhì)分為一級(jí)、二級(jí)和三級(jí)。中央空調(diào)安裝涉及線路管道及設(shè)備安裝，應(yīng)當(dāng)具有建筑機(jī)電安裝工程專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)，屬于建設(shè)工程的范圍。
2、農(nóng)民自建低層住宅
《建筑法》第 83 條中規(guī)定，農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動(dòng)，不適用該法。
《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》第21條、第23條規(guī)定，農(nóng)民興建兩層（不含兩層）以上住宅必須由取得相應(yīng)資格證書(shū)的單位進(jìn)行設(shè)計(jì)或選用通用設(shè)計(jì)、標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)，除修繕?lè)课菀酝獾氖┕?，必須由取得相?yīng)資格證書(shū)的單位或工匠承擔(dān)。
從以上規(guī)定可知，農(nóng)民自建兩層以上的住宅應(yīng)當(dāng)歸屬于建設(shè)工程的范圍。
3、農(nóng)業(yè)大棚建設(shè)
農(nóng)業(yè)大棚建設(shè)雖投入資金較高，包含地基和基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)建設(shè)，但法院一般將其認(rèn)定為承攬合同，因農(nóng)業(yè)大棚使用土地并非建設(shè)用地，且大棚具有非永久性，建設(shè)無(wú)需審批且無(wú)資質(zhì)要求，故不應(yīng)歸屬于建設(shè)工程。
4、拆除工程
《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第十一條規(guī)定：建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將拆除工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的施工單位。
《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事建設(shè)工程的新建、擴(kuò)建、改建等有關(guān)活動(dòng)及實(shí)施對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理的，必須遵守本條例。（包括拆遷內(nèi)容）
根據(jù)以上規(guī)定可知，拆除工程對(duì)施工單位有資質(zhì)要求，實(shí)施拆除工程應(yīng)當(dāng)受到建設(shè)工程相關(guān)法律規(guī)制，因此拆除工程應(yīng)當(dāng)歸屬于建設(shè)工程。
5、不能歸屬于建設(shè)工程的范圍，但屬于承攬事項(xiàng)的情形
（1）企業(yè)建設(shè)臨時(shí)簡(jiǎn)易房屋建筑；
（2）老舊小區(qū)加裝電梯、更換電梯的安裝工程；
（3）農(nóng)業(yè)溫室大棚建設(shè)（一定規(guī)模以上有資質(zhì)要求的除外）。
綜上，建設(shè)工程范圍的判定不能僅從某一個(gè)方面進(jìn)行識(shí)別，應(yīng)當(dāng)從資質(zhì)、施工程序管理、是否受到國(guó)家監(jiān)督、合同形式以及施工規(guī)模五個(gè)方面進(jìn)行綜合判斷。
四、建設(shè)工程范圍和邊界的認(rèn)定方法
根據(jù)上述裁判觀點(diǎn)、《最高人民法院關(guān)于民法典的理解和適用》的解釋?zhuān)俳Y(jié)合福建高院《關(guān)于建工糾紛45個(gè)疑難問(wèn)題解答》（2022）的內(nèi)容，我們通過(guò)總結(jié)可以得出建設(shè)工程的范圍具有五個(gè)特征，實(shí)踐中可以根據(jù)該五項(xiàng)特征對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行認(rèn)定，具體是：
（一）建設(shè)工程施工主體需有特殊資質(zhì)
從建設(shè)工程施工合同的主體來(lái)看，必須為具有相應(yīng)建筑業(yè)資質(zhì)的法人，資質(zhì)作為承包人承攬工程的法定要件，無(wú)法回避，涉及建設(shè)項(xiàng)目工程的質(zhì)量問(wèn)題和安全性，關(guān)涉國(guó)家利益與公共利益，只有具備相應(yīng)資質(zhì)的法人才能參與項(xiàng)目招投標(biāo)，與發(fā)包方訂立建設(shè)工程施工合同。從承攬合同的主體來(lái)看，定作人和承攬人可以是自然人、法人、非法人組織，對(duì)主體資質(zhì)并無(wú)要求。因此，主體資質(zhì)作為建設(shè)工程合同與承攬合同區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)，較為明顯，應(yīng)當(dāng)作為首要的判定條件。
（二）建設(shè)工程具有計(jì)劃性和程序性要求
從項(xiàng)目工程批準(zhǔn)立項(xiàng)到可行性研究，再到施工準(zhǔn)備和初步設(shè)計(jì)，作為施工前的準(zhǔn)備階段，具有嚴(yán)格的流程，因建設(shè)工程涉及土地資源的利用，需要通過(guò)用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可等行政許可程序，具有完整精確地流程，由國(guó)家對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行有計(jì)劃的干預(yù)，按照法律規(guī)定向承包人發(fā)包。
建設(shè)工程在立項(xiàng)之后進(jìn)行勘察、設(shè)計(jì)，完成勘察、設(shè)計(jì)之后方可訂立建設(shè)工程施工合同，從承包人進(jìn)場(chǎng)施工到竣工驗(yàn)收，均有一套完整的施工流程，各個(gè)流程之間依次進(jìn)行、相互銜接，決定了工程質(zhì)量和施工安全。
（三）建設(shè)工程的實(shí)施受到國(guó)家的監(jiān)督管理
建設(shè)工程項(xiàng)目投入資金多，規(guī)模大，涉及公共利益和國(guó)家利益，因此受到國(guó)家的監(jiān)督和管理。在招投標(biāo)程序中，規(guī)定了必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目類(lèi)別，根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目”等，必須通過(guò)招投標(biāo)的方式選定承包人，充分考慮了涉及公共利益的項(xiàng)目類(lèi)型和涉及國(guó)有資金和外國(guó)資金來(lái)源。此外，根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第七條之規(guī)定，建筑工程開(kāi)工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證；但是，國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門(mén)確定的限額以下的小型工程除外。依照法律規(guī)定，在開(kāi)工前應(yīng)當(dāng)取得施工許可證而未取得的項(xiàng)目，不得開(kāi)工建設(shè)。
（四）建設(shè)工程合同為要式合同
訂立建設(shè)工程施工合同除雙方當(dāng)事人以真實(shí)意思表示達(dá)成一致，還應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式確定合同條款，在合同主體方面，可以確定主體簽約資格及是否具有相應(yīng)資質(zhì)，在合同條款方面，以文字形式確定合同價(jià)款、計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、竣工結(jié)算及流程，對(duì)工程質(zhì)量和違約責(zé)任進(jìn)行確定，防止因合同的簽訂導(dǎo)致履行中產(chǎn)生極大法律風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)合同各方的合法權(quán)益。
（五）建設(shè)工程需達(dá)到一定的規(guī)模
審判實(shí)踐中，施工規(guī)模往往也會(huì)作為參考因素，結(jié)合其他因素綜合判斷。例如，農(nóng)村自建房屋需要參照規(guī)模確定是否屬于建設(shè)工程的范圍，根據(jù)《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》第四十四條規(guī)定，工程投資額在30萬(wàn)元以下或建筑面積在300平方米以下的房屋修繕活動(dòng)、家庭裝修裝飾及小型工裝，以及可以不申請(qǐng)辦理施工許可證的非住宅裝飾裝修活動(dòng)，限于項(xiàng)目規(guī)模較小，資金投入有限等不宜被認(rèn)定為建設(shè)工程，此處的30萬(wàn)、300平即可用作農(nóng)村自建房屋規(guī)模的參照標(biāo)準(zhǔn)。
來(lái)源：律法者
